法院在建筑施工工程案件的审理过程中，经常涉及到个人挂靠施工的现象，如何处理引起了较大的争议。不同的法院之间、甚至同一法院不同审判庭之间，就案件的诉讼主体、责任承担方式等问题的裁判上，存在不同的观点，甚至是完全相反的结论。

审判实践中的不同认识
    一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人(挂靠者)在委托人(被挂靠者)的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人负担。司法实践中主要存在以下情形：一是挂靠者有明确的授权委托书，代理某工程相关事宜；二是以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。 
    二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法实践中的情形是：挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议，但被挂靠者只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等，由挂靠者自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。 
    三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同，向挂靠者交纳管理费。 
    司法实践中因存在认识问题导致出现了不同的裁判结果。在诉讼主体方面，被告存在三种情形：一是只以挂靠者为被告；二是只以被挂靠者为被告；三是以挂靠者与被挂靠者为共同被告。在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者与被挂靠者为共同被告的情况下，由挂靠者、被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任三种情形。
挂靠问题的解决思路
    一是树立商事主体理念。商事主体即商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利与承担义务的人，包括个人与组织。在传统商法中，有的国家称其为商人。商事主体的重要特征之一是具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。尤其是在能力的形成上，商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序，且能力的范围一般应以国家授权的经营许可进行界定。个体建筑经营者已被《建筑法》所禁止，当然不能作为独立的经营主体。 
    二是树立合同的相对性理念。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务与责任。合同的相对性强调只有合同一方当事人向对方提出请求或提起诉讼。尤其是建筑工程中买卖、租赁建筑材料的合同，依这类合同的性质，只要是合同双方的真实意思表示，其权利义务只对合同双方具有约束力。在没有法律、行政法律的明确规定情况下，不应任意追加第三方为诉讼当事人。 
    三是树立规范建筑市场、保证建设工程质量的理念。建筑工程施工涉及到开发单位、分包单位、材料设备供应商等多方当事人，法律关系复杂。要注重运用裁判手段，促进建筑市场诚信体系的建立。要通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立。要树立“质量优先”的理念，通过司法手段确保建筑工程质量和建设工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。其中，开发单位与承包单位一般是建设工程施工合同的双方；材料设备供应商等第三方一般与承包方或分包方发生买卖、租赁、承揽等法律关系；按照《建筑法》的相关规定，禁止工程非法转包及再分包，或者说，禁止工程再次转包或再次分包，既体现了国家对建筑市场的强制监管，也体现了对建筑市场各种错综复杂关系的整顿。

因此，笔者认为，在《建筑法》的指引下，个体建筑经营者不能以挂靠的名义出现，随之产生的是以建筑企业的项目部等名义参与工程建设。在审判实践中，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。实践中，有的项目部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目部同样对待。项目部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。